Les règles applicables aux recherches biomédicales sur l’être humain :
Par Dominique Thouvenin *
• Maître de conférences à la faculté
de droit de l’université Jean-Moulin (Lyon III), membre
du groupement scientifique " Pratiques, gestion et systèmes
de santé "
La loi n° 88-1138 du 20 décembre
1988 — dite loi Huriet-Sérusclat — (modifiée sur
certains points par la loi du 23 janvier 1990), ainsi que ses décrets
d’application, organise dorénavant les expérimentations
sur l’homme. Certes, elle est " relative à la protection
des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales
", mais elle vise à autoriser les recherches biomédicales
en précisant à quelles conditions elles doivent être
conduites. La revendication d’une telle loi remonte à 1975,
et elle a suscité de nombreux débats ; il est donc important
de rappeler quels en étaient les enjeux. Ce rappel historique a
pour objectif de montrer les difficultés qui ont dû être
surmontées pour aboutir à la législation actuelle.
Cette loi est d’une très grande complexité par le fait
que son application est fort large et parce que les conditions à
respecter sont si pointilleuses que leur accumulation l’inscrit dans
un modèle d’organisation administrative ce qui risque de faire
perdre de vue à ses utilisateurs médecins qu’il s’agit
d’abord d’accorder une protection à ceux qui acceptent
de se prêter à une recherche biomédicale. Cela dit,
elle concerne tous les essais, quels qu’ils soient, en ce sens que
l’application de la loi ne se fait pas en fonction des différentes
disciplines médicales ni même des différentes pathologies,
mais en fonction du fait qu’on n’a pas affaire à un acte
de soin, mais à un acte de recherche. Cette donnée explique
à la fois le contrôle a priori dont les recherches biomédicales
font l’objet, la manière dont elles doivent être réalisées,
et les responsabilités qui pourraient découler d’un
accident. Mais, avant de rendre compte de ces différents points,
il faut préciser à quels types de recherches ainsi qu’à
quelles catégories de personnes la loi est applicable, ce qui permet
de déterminer son champ d’application.
Il n’est, bien évidemment,
pas question de nous livrer ici à une analyse exhaustive de ce
problème , mais seulement de définir et les recherches qui
peuvent être envisagées et les personnes sur lesquelles elles
peuvent être conduites, en mettant l’accent sur les difficultés
propres aux essais concernant l’infection par le VIH. Il faut préciser
que, lorsque ces essais sont des essais de médicaments, ils sont
également soumis aux dispositions particulières relatives
aux expérimentations de médicaments régies par les
articles R. 5117 à R. 5127 du code de la santé publique,
un certain nombre de ces dispositions ne faisant que réitérer
celles prévues par la loi de 1988 et ses décrets d’application.
La notion de recherche soumise à
la loi est définie par sa nature et par sa finalité : il
s’agit des " essais ou expérimentations organisés
et pratiqués sur l’être humain en vue du développement
des connaissances biologiques ou médicales ", dont on attend
ou non un bénéfice individuel direct, qu’ils portent
sur des personnes malades ou non. La loi définit, d’une part,
ce que l’on entend par recherches biomédicales et, d’autre
part, distingue au sein de celles-ci deux grandes catégories, celles
qui sont avec et celles qui sont sans bénéfice individuel
direct.
Pour que la loi du 20 décembre
1988 soit applicable, il faut que la recherche biomédicale soit
pratiquée sur un être humain (sujet de la recherche), organisée
en vue du développement des connaissances (nature de la recherche),
et qu’il s’agisse d’un essai relatif au domaine biomédical
(finalité de la recherche). Ces trois conditions, essentielles
puisqu’elles fixent le champ d’application de la loi, se cumulent,
ce qui implique que, si l’une ou l’autre d’entre elles
n’est pas remplie, la démarche, fût-elle de recherche,
n’est pas soumise à cette loi.
Le mot " être " signifiant
" ce qui existe ", l’expression " être humain
" désigne une personne vivante. Cette interprétation
est confirmée par le fait que la loi utilise à plusieurs
reprises l’expression " personne qui se prête " ;
or, seules les personnes vivantes peuvent se prêter, c’est-à-dire
consentir. Cette interprétation est par ailleurs conforme à
la finalité de la loi du 20 décembre 1988, laquelle précise
à quelles conditions celui qui porte atteinte à une personne
n’est pas punissable. La loi n’est donc applicable qu’aux
actes impliquant une telle atteinte. Par voie de conséquence, l’administration
d’une molécule médicamenteuse ou d’un vaccin,
l’utilisation d’une méthode diagnostique invasive, le
prélèvement d’échantillons biologiques tels
que prise de sang, biopsie, ponction, etc. impliquant une atteinte faite
au corps humain doivent être considérés comme pratiqués
sur l’être humain. Sont, en revanche, exclues les recherches
portant sur des données disponibles, sur des échantillons
obtenus sans atteinte à l’intégrité physique
ou prélevés dans le cadre d’un acte de soins bénéficiant
à l’intéressé et ayant pour but d’établir
un diagnostic.
Si la loi du 20 décembre 1988
précise bien qu’elle concerne les " essais " ou
" expérimentations ", elle n’est applicable qu’aux
recherches remplissant les trois conditions sus-énoncées
et qu’elle désigne alors sous le terme générique
de " recherche biomédicale ". Mais qu’entend-on
par essai ou expérimentation, et par développement des connaissances
? La rédaction initiale de la loi utilisait trois termes,
" essais, études " ou " expérimentations
" ; c’est la loi modificatrice du 23 janvier 1990 qui a supprimé
le mot études mais cette suppression n’a strictement rien
changé à l’interprétation à donner à
la loi. On peut considérer que les deux mots restants sont synonymes
et qu’ils décrivent la position du chercheur qui consiste
à éprouver par l’expérience des phénomènes,
au besoin en les provoquant, pour en déterminer les causes et en
comprendre les mécanismes. La généralité des
termes retenus vise à englober tous les types de recherches pratiqués
sur l’homme, car ce n’est plus seulement la volonté de
soigner qui légitime l’expérimentation, mais aussi
la volonté de savoir. Cela explique l’exigence d’une
recherche organisée en vue du développement des connaissances.
Dès lors, il y a recherche lorsque l’on se propose de comprendre
des mécanismes vitaux au-delà de l’acte de soins et
de l’intérêt purement individuel d’un patient,
et que, pour ce faire, on formule des hypothèses que l’essai
organisé selon une méthodologie éprouvée aura
pour fonction de valider ou d’invalider. Toute recherche biomédicale
suppose donc une organisation qui soit distincte des soins, même
si elle est conduite dans le cadre et à propos de ceux-ci. Ainsi
que le remarque très pertinemment le Guide des textes législatifs
et réglementaires, " la relation médecin-malade se
trouve ainsi nécessairement modifiée. L’intérêt
personnel immédiat de ce dernier n’est pas le seul but poursuivi.
Il pourrait, si on n’y prenait pas garde, passer parfois au second
plan. C’est pour éviter ce risque que le législateur
impose à la recherche un ensemble de règles spécifiques
".
Enfin, il faut que cette recherche ait en vue le " développement
des connaissances ". Ce terme peut être entendu dans un sens
quantitatif et/ou qualitatif ; il désigne, d’une part, ce
qui s’étend, ce qui croît en volume ou en quantité,
d’autre part, ce qui progresse en extension ou en qualité.
Il implique l’idée d’une amélioration, donc, d’une
manière générale, d’une progression de la connaissance
scientifique.
La biologie est une science qui a pour
objet l’étude des phénomènes vitaux dans la
cellule, l’individu et l’espèce, l’étude
de la reproduction, et celle des milieux où les êtres vivants
se développent ; la médecine est un art qui a pour objet
la conservation et le rétablissement de la santé. On a affaire,
d’un côté, à une science fondamentale qui cherche
à comprendre les règles du vivant ; de l’autre, à
une pratique qui vise à soigner des individus. La liaison qu’opère
la loi entre le biologique et le médical délimite son champ
d’application : il s’agit d’organiser les recherches de
nature biologique ayant une incidence sur la médecine. La loi ne
s’applique donc pas aux recherches biologiques, d’une part,
et aux recherches médicales, d’autre part, mais bien aux seules
recherches dont on peut attendre un effet ou une influence sur la médecine.
La loi englobe, indépendamment de la recherche à but médical,
les recherches à but cognitif, à but prophylactique ou préventif,
à but diagnostique, à but épidémiologique.
Cette notion globale une fois définie, il faut distinguer les deux
grands types de recherche prévus par la loi, dans la mesure où
les règles qui leur sont applicables diffèrent sur de nombreux
points.
La
distinction des recherches avec ou sans bénéfice individuel
direct
Jusqu’à la modification
apportée par la loi du 23 janvier 1990, la recherche était
également définie par sa finalité thérapeutique
; cela signifiait que la loi de 1988 n’était applicable qu’aux
seuls travaux visant à connaître, traiter et soigner des
pathologies. Il est clair que ce but servait uniquement à définir
le type de recherches soumis à la loi. Mais, en procédant
ainsi, la loi a contribué à introduire dans les esprits
une certaine confusion. En effet, antérieurement à la loi
de 1988, la définition du type de recherches était déterminée
par la catégorie de personnes sur laquelle elle était conduite.
Les expérimentations sur l’homme malade étaient dites
thérapeutiques parce qu’elles impliquaient l’espoir qu’elles
le soigneraient et qu’il en tirerait ainsi un bénéfice
personnel ; les secondes étaient dites non thérapeutiques
parce qu’elles avaient pour seule finalité une préoccupation
scientifique et qu’elles étaient conduites sur des sujets
dits sains, qu’il était donc exclu, par hypothèse,
de chercher à soigner. Ces catégories malades/non malades
servaient non seulement à définir les différents
types de recherches, mais également à déterminer
leur champ d’application, en ce sens que la communauté médicale
ne considérait comme acceptables pour les malades que les seules
expérimentations ayant un but thérapeutique. Il y avait
donc coïncidence entre le type de recherches et le type de personnes
auxquelles elles étaient appliquées.
Or, la loi de 1988 a pris un autre parti puisqu’elle a admis le principe
selon lequel des recherches " sans finalité thérapeutique
directe " pouvaient être conduites sur des personnes malades,
cette formulation impliquant la possibilité d’envisager une
recherche sur des malades alors que celle-ci ne les soignera pas. Mais
en procédant ainsi la loi a introduit une certaine confusion puisque
le mot thérapeutique avant 1988 désignait le fait que le
malade pouvait éventuellement en tirer un bénéfice,
alors que, dans la loi, il servait à fixer le type d’essais
auquel la loi était applicable, c’est à dire des expérimentations
concernant le traitement des maladies, que les effets soient immédiats
(bénéfice thérapeutique direct) ou plus ou moins
proches (bénéfice thérapeutique indirect). C’est
pour cette raison que la loi du 23 janvier 1990 a modifié la formule
et distingué les recherches avec et sans bénéfice
individuel direct. Précisons toutefois que ces deux définitions
servent à fixer le champ d’application de la loi mais ne disent
rien des conditions auxquelles elles sont soumises pour être entreprises,
lesquelles sont fixées par d’autres articles de la loi.
Cette distinction est essentielle dans la mesure où, si des recherches
des deux types peuvent être conduites sur tous les individus, certains
d’entre eux font l’objet d’une protection particulière,
hypothèse à ne pas négliger dans le cas spécifique
du VIH. Mais il faut bien comprendre que la qualification de la recherche
dépend de la manière dont son projet est envisagé,
en ce sens qu’elle sera sans bénéfice individuel direct
dès lors qu’il n’en est attendu aucun avantage immédiat
pour les personnes qui s’y prêtent ; en revanche, la recherche
sera avec bénéfice individuel direct si l’on peut en
attendre un bénéfice immédiat, même s’il
n’est pas identique pour tous les patients. Autrement dit, la recherche
n’est pas avec bénéfice individuel direct pour ceux
des malades qui en tireront objectivement un avantage et sans bénéfice
individuel direct pour ceux qui n’en tireraient aucun profit personnel.
Ce point est notamment important pour toutes les recherches en double
aveugle contre placebo.
Plutôt que d’exclure certaines
personnes en raison de leur fragilité ou de leur dépendance,
la loi de 1988 a choisi de ne pas les écarter à condition
qu’elles puissent en retirer une contrepartie, ou du moins qu’elles
ne courent aucun risque. En outre, elle interdit expressément toute
recherche sans finalité directe sur une personne qui n’est
pas affiliée à un régime de sécurité
sociale ou qui n’en est pas bénéficiaire. Ne pouvant
pas développer en détail toutes ces situations, nous mettrons
seulement l’accent sur les points qui nous paraissent poser un problème
spécifique en matière de recherches relatives au VIH. Pour
ce qui concerne les personnes privées de liberté, une expérimentation
ne peut être envisagée sur elles que " s’il en
est attendu un bénéfice direct et majeur pour leur santé
" ; cette formule recouvre non seulement celles qui sont en détention
provisoire ou condamnées à une peine de prison, mais aussi
toutes celles à qui le procureur de la République a enjoint
de suivre une cure de désintoxication. De ce fait, si des essais
étaient envisagés sur des toxicomanes séropositifs
ou atteints de sida, il faudrait au préalable vérifier s’ils
ont ou non été astreints à se désintoxiquer.
Les mineurs et les majeurs en tutelle sont classés dans la même
catégorie que les personnes séjournant dans un établissement
sanitaire et social ; les deux premières catégories sont
donc protégées, en tant que telles mais aussi au titre de
leur hospitalisation, tandis que les personnes hospitalisées qui
ne sont ni mineures ni majeures en tutelle le sont uniquement à
ce titre. On ne peut les solliciter pour une recherche biomédicale
" que si l’on peut en attendre un bénéfice direct
pour leur santé ". Dans ces conditions, toutes les recherches
sur l’infection par le VIH faites sur les enfants, hospitalisés
ou non, , ainsi que celles faites sur les adultes hospitalisés
devraient n’être que des recherches avec bénéfice
individuel direct. Mais il existe une exception importante, la loi prévoyant
que " toutefois, les recherches sans bénéfice individuel
direct sont admises " à condition qu’elles ne présentent
aucun risque sérieux prévisible pour leur santé,
qu’elles soient utiles à des personnes présentant les
mêmes caractéristiques d’âge, de maladie, et qu’elles
ne puissent être réalisées autrement. On doit donc
en conclure que, à ces conditions, des recherches, y compris sans
bénéfice individuel direct, peuvent être envisagées
sur les mineurs et sur les majeurs hospitalisés séropositifs
ou atteints de sida. Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue l’interdiction
formelle de pratiquer une recherche sans bénéfice individuel
direct sur ceux qui ne bénéficient d’aucun régime
de sécurité sociale.
C’est donc l’ensemble de ces critères qui permet de prendre
parti sur le point de savoir si la recherche envisagée entre bien
dans le champ d’application de la loi ; si tel est le cas, s’ouvre
alors la phase de contrôle préalable.
Plutôt que de vérifier
la manière dont une recherche est effectivement conduite, la loi
a prévu un contrôle a priori et formel de sa mise en place.
Ce rôle est dévolu aux " comités consultatifs
de protection des personnes qui se prêtent à des recherches
biomédicales ". Les chercheurs — dénommés
investigateurs par la loi — doivent, avant d’entreprendre une
recherche, leur soumettre les protocoles, en indiquant essentiellement
quel objet ils se sont fixé et selon quelle méthode ils
entendent procéder. De ce fait, la loi organise les comités
de telle manière qu’ils aient un regard extérieur et
qu’ils soient indépendants, et précise leur mission
en indiquant les modalités du contrôle de la recherche. Le
décret du 27 septembre 1990 en a fixé la composition ainsi
que les conditions de nomination, de financement et de fonctionnement.
Dans chaque région, le ministre
chargé de la Santé agrée un ou, selon les besoins,
plusieurs comités consultatifs. Leur organisation est conçue
pour assurer à la fois la diversité des compétences
et leur indépendance. Chaque comité comprend quatre chercheurs,
dont au moins trois médecins ayant une qualification et une expérience
approfondie en matière de recherche biomédicale, un médecin
généraliste, deux pharmaciens, une infirmière, une
personne qualifiée en matière d’éthique, une
personne qualifiée en raison de son activité dans le secteur
social, un psychologue et un juriste, soit douze membres, et autant de
suppléants. Il est doté de la personnalité juridique,
représenté par son président élu, à
qui il incombe de solliciter du ministre de la Santé l’agrément
du comité. Chaque comité a son siège au sein soit
de la direction régionale, soit d’une direction départementale
des affaires sanitaires et sociales. Ce rattachement s’explique par
au moins deux raisons : d’une part, parce qu’il fallait rompre
avec le passé qui a vu les comités d’éthique
créés dans le seul cadre hospitalier public, et, d’autre
part, parce que la loi s’applique aux recherches pratiquées
dans le secteur public comme dans le secteur privé de la santé.
Toutefois, comme il semble que les directions régionales des affaires
sanitaires et sociales n’aient pas les moyens d’assumer cette
charge, il y a tout lieu de penser qu’elles passeront massivement,
comme l’article R. 2002 du code de la santé publique les y
autorise, une convention avec un établissement public hospitalier
afin d’obtenir des moyens en locaux, en matériel et en secrétariat.
Il ne faudrait pas en déduire pour autant que ces comités,
recevant une aide des hôpitaux pour assurer leur mission, sont les
comités de ces établissements ; il ne s’agit que d’un
aménagement pratique visant à faciliter leur tâche,
et ce moyennant une rémunération forfaitaire versée
par le comité intéressé.
La loi de 1988 insiste tout particulièrement sur l’indépendance,
qu’elle considère à l’évidence comme une
qualité essentielle des comités puisque ce terme est utilisé
trois fois dans le texte qui décrit leur organisation. Ainsi spécifie-t-il
que les membres " exercent leur mission en toute indépendance
" ; il prévoit par ailleurs que " ne peuvent valablement
participer à une délibération les personnes qui ne
sont pas indépendantes du promoteur et de l’investigateur
de la recherche examinée " ; enfin, l’agrément
accordé par le ministre de la Santé peut toujours être
retiré s’il apparaît que " les conditions d’indépendance,
de composition et de fonctionnement nécessaires pour assurer leur
mission ne sont plus satisfaites ". Mais, si la loi pose comme un
principe l’exercice indépendant de leur mission par les comités,
elle ne précise nullement ce qu’elle entend exactement par
là ni comment il sera effectivement assuré.
On peut cependant considérer qu’il le sera si ces derniers
ne sont pas soumis d’une façon ou d’une autre aux promoteurs
et aux investigateurs. De ce point de vue, la loi et le décret
d’application ont prévu que la désignation des membres
se fasse par tirage au sort sur des listes de présentation, et
que leur composition ne soit pas uniquement médicale, la variété
des compétences étant conçue comme un gage d’indépendance.
En effet, les médecins qui siègent dans ces comités
risquent, du fait même de leur compétence dans le domaine
de la recherche biomédicale, de connaître les chercheurs
qui soumettent leurs protocoles à l’avis des comités.
Ce risque est à l’origine de la règle précitée
selon laquelle un membre du comité qui ne serait pas indépendant
du promoteur ou de l’investigateur ne peut pas prendre part valablement
à la délibération ; c’est le comité ayant
son siège dans la région où le chercheur exerce son
activité qui est compétent pour donner un avis.
Selon la loi de 1988, " avant de
réaliser une recherche sur l’être humain, tout investigateur
est tenu d’en soumettre le projet à l’avis d’un
comité consultatif de protection des personnes dans la recherche
biomédicale ". Le comité de protection doit se prononcer
sur " les conditions de validité de la recherche ". Juridiquement,
un acte est valide lorsqu’il présente les conditions requises
pour produire ses effets, et la nullité est la sanction traditionnelle
des actes qui ne remplissent pas ces conditions. En faisant référence
" aux conditions de validité ", la loi de 1988 paraît
renvoyer à ce système ; on pourrait donc penser qu’un
comité de protection a le pouvoir de prendre une sanction, s’il
lui apparaît que ces conditions ne sont pas remplies. Cependant
il n’en est rien : si l’avis doit être obligatoirement
rendu, il ne constitue qu’une simple recommandation. En réalité,
cette formule sert à désigner ce sur quoi doit porter l’avis.
La mission d’un comité de protection n’est pas quelconque,
dans la mesure où il doit donner son point de vue sur les protocoles
de recherche en se référant aux conditions de validité
telles qu’elles sont fixées par la loi. Ce n’est donc
pas un comité d’éthique puisqu’il ne rend pas
ses avis au regard de l’éthique médicale mais au regard
de la loi de 1988.
Les éléments sur lesquels doivent porter l’avis appartiennent
à deux catégories distinctes : les premiers ont pour but
d’assurer la qualité scientifique du projet, les seconds concernent
les garanties relatives aux personnes qui se prêtent à une
recherche. L’investigateur doit donc fournir au comité de
protection un certain nombre d’informations relatives à l’adéquation
entre les objectifs poursuivis et les moyens utilisés, au dernier
état des connaissances scientifiques requises pour la mise en œuvre
de la recherche, à la qualification des investigateurs, aux éléments
du protocole de la recherche, notamment la méthodologie, tels qu’ils
permettent d’apprécier la pertinence générale
du projet. Il doit également indiquer quelles informations il se
propose de donner aux personnes qui se prêtent à une recherche
(objectifs de la recherche, bénéfices attendus, contraintes
et risques prévisibles, droit de refuser de participer ou de retirer
son consentement à tout moment), et selon quelles modalités
leur accord sera recueilli.
Si les avis doivent être rendus en s’appuyant sur les règles
fixées par la loi de 1988, cela ne signifie pas pour autant que
chaque comité de protection ait à se prononcer sur le fait
que ces règles sont respectées dans la conduite des essais,
mais seulement que l’investigateur qui présente son projet
se propose de les respecter. En effet, pour vérifier que la réalisation
effective est ou non conforme aux règles, il faudrait que le contrôle
intervienne a posteriori. Le contrôle prévu par la loi est
donc un contrôle formel des projets et non de leur mise en œuvre.
Le parti que peut prendre un comité est limité à
deux hypothèses : il rend un avis favorable, ou bien un avis défavorable.
Encore faut-il mesurer les conséquences de l’une comme de
l’autre possibilité. En principe, un avis consultatif constitue
une aide à la décision administrative ; pourtant, en l’occurrence,
tel n’est pas le cas. Tout d’abord, que l’avis soit favorable
ou défavorable, le promoteur doit, avant la mise en œuvre
de la recherche, transmettre au ministre chargé de la Santé
une let re d’intention décrivant les données essentielles
de la recherche, accompagnée de l’avis du comité consultatif
de protection. Il s’agit là d’une procédure obligatoire
d’information, le ministre ne prenant aucune décision.
Toutefois on pourrait penser que tel devrait être le cas lorsque
l’avis est défavorable. En effet, selon la loi de 1988, les
projets ayant fait l’objet d’un tel avis " ne peuvent être
mis en œuvre avant un délai de deux mois à compter
de leur réception par le ministre ". La référence
à un délai à observer avant la mise en œuvre
d’une recherche jugée non pertinente devrait impliquer l’attente
d’une décision à venir ; mais tel n’est pas le
cas, la loi disant seulement qu’en cas d’avis défavorable
le promoteur doit attendre, mais ne prévoyant strictement rien
une fois ce délai écoulé.
Il existe donc deux éventualités : en cas d’avis favorable,
la recherche peut être réalisée immédiatement,
aucun délai n’étant à respecter après
réception du dossier par le ministre. En cas d’avis défavorable,
un délai de deux mois doit être respecté. Le ministre
de la Santé ne prend aucune décision dans la mesure où
il n’a pas à vérifier si chaque recherche dont il est
informé est conforme aux règles fixées par la loi.
Cependant, s’il estime qu’une recherche ayant reçu un
avis défavorable ne doit pas être entreprise, il peut l’interdire
en usant de son pouvoir de police. En effet, il peut à tout moment,
en cas de risque pour la santé publique ou de non-respect des dispositions
de la loi, suspendre ou interdire une recherche biomédicale.
Le rôle des comités de protection consiste donc à
donner un point de vue sur la conformité des protocoles de recherche
par rapport aux exigences fixées par la loi, mais l’examen
de ces conditions de validité ne leur donne aucun pouvoir de sanction.
Pour autant, leur rôle n’est pas négligeable, dans la
mesure où, les projets de recherche étant soumis à
un avis, les chercheurs sont obligatoirement amenés à expliquer
la pertinence générale de l’expérimentation
qu’ils se proposent de faire.
En les rendant également publics, elle les oblige à faire
la part entre ce qui relève de l’activité de soin et
ce qui relève de la démarche de recherche. Cela explique
le rôle fondamental dévolu par la loi au recueil du consentement,
et nous conduit à examiner la manière dont une recherche
doit être menée.
Une recherche ne peut être réalisée
qu’en respectant des conditions, tant objectives que subjectives,
rendant compte de la volonté du législateur, d’une
part, d’assurer la qualité scientifique de la recherche et
d’écarter, pour ce qui concerne les essais sans finalité
individuelle directe, toute tentation de commercialisation et d’autre
part, de n’accepter qu’une recherche soit conduite sur une personne
qu’après obtention de son accord.
Les conditions objectives : la protection de la santé des personnes
La loi vise tout d’abord à
assurer la qualité de la conduite des recherches ; elles ne peuvent
ainsi être menées que par des médecins, ceux-ci devant
justifier d’une " expérience appropriée ".
Cette formulation ne peut être comprise que par référence
à la procédure d’autorisation de mise sur le marché
des médicaments. Celle-ci devait auparavant être soumise
à des experts agréés par le ministre de la Santé
; mais cet agrément a été supprimé dans le
cadre d’une harmonisation européenne des législations.
Raisonnant par analogie, le législateur a jugé inutile de
prévoir un agrément pour l’investigateur. Cependant,
dans le cadre de l’expérimentation des médicaments,
l’article R. 5119 du code de la santé publique exige que les
investigateurs disposent de qualifications précises et d’une
" expérience pratique suffisante " attestée par
l’obtention de certains diplômes. Etant donné que la
plupart des essais en matière d’infection par le VIH sont
des essais de médicaments, cela implique que ceux qui les mènent
aient ces compétences.
Par ailleurs, la loi exige que les essais
soient conduits en respectant certaines conditions matérielles.
Elle fixe des conditions générales applicables à
toute recherche et des conditions particulières pour les recherches
sans bénéfice individuel direct. Les expérimentations
ne peuvent être effectuées que " dans des conditions
matérielles et techniques adaptées à l’essai
et compatibles avec les impératifs de rigueur scientifique et de
sécurité des personnes qui se prêtent à ces
recherches ". Cette formule résume de manière succincte
des exigences qui ont été fixées par ce qu’on
appelle " les bonnes pratiques cliniques " . Il s’agit
de recommandations faites en 1987 aux promoteurs et aux investigateurs
pour les essais cliniques de médicaments ; or, cette référence
est désormais obligatoire pour ces derniers puisque l’article
R. 5118 du code de la santé publique précise qu’ils
" doivent être réalisés en conformité
avec les bonnes pratiques de laboratoire et les bonnes pratiques cliniques
". Ainsi l’investigateur devra-t-il organiser les structures
techniques dont il dispose pour assurer, en fonction de la nature de l’essai,
la mise en place de circuits spécifiques à l’essai
(par exemple en cas de prélèvement), la sécurité
des sujets, notamment en cas d’urgence, le stockage des lots de produits
dans un lieu bien défini, qui garantisse leur bonne conservation
et leur inaccessibilité à des tiers. Dans ce dernier cas,
cela implique la présence systématique d’un pharmacien
dans les équipes opérant dans les établissements
hospitaliers. En effet, dans l’hypothèse d’une expérimentation
de médicament, la loi a prévu que les pharmaciens des établissements
où se déroulent les essais soient associés à
leur réalisation. Non seulement ils doivent être informés
qu’un essai est envisagé sur un médicament, mais ce
sont eux qui détiennent et dispensent les substances expérimentées.
Enfin, la loi impose des exigences particulières en ce qui concerne
les essais sans bénéfice individuel direct, puisqu’ils
" ne peuvent être réalisés que dans un lieu équipé
des moyens matériels et techniques adaptés à la recherche
et compatibles avec les impératifs de sécurité des
personnes (…), autorisé, à ce titre, par le ministre
chargé de la Santé ". Une recherche sans bénéfice
individuel direct en matière de sida doit être conduite dans
des lieux appropriés, étant entendu que, à titre
transitoire et sous réserve qu’un dossier complet de demande
d’autorisation ait été déposé, les lieux
de recherches en activité peuvent continuer de fonctionner jusqu’à
ce que le ministre se soit prononcé sur la demande.
La loi exige également que toute recherche de ce type soit "
précédée d’un examen médical des personnes
concernées " et que les résultats leur soient communiqués.
Dès lors que des personnes, malades ou non, hospitalisées
ou non, mineures, majeures, sous tutelle, etc., sont incluses dans un
essai sans bénéfice individuel direct, un tel examen est
obligatoire. Il est d’autant plus important qu’il permet d’établir
un bilan de santé utile non seulement pour décider de la
réalisation de l’essai, mais également pour l’appréciation
éventuelle d’un dommage invoqué ; dorénavant,
en effet, le promoteur devra assumer l’indemnisation des conséquences
dommageables d’une telle recherche.
La recherche biomédicale ne doit
en principe donner lieu à aucune contrepartie financière.
Toutefois, il est possible de rembourser les frais exposés (par
exemple, dans l’hypothèse d’un suivi médical,
les personnes ayant à se déplacer pourront réclamer
le remboursement des frais entraînés à cette occasion).
La loi pose donc le principe selon lequel le concours apporté à
la recherche biomédicale doit être gratuit, mais admet une
exception dans le cas des recherches sans bénéfice individuel
direct, puisqu’une indemnité peut être versée
à ceux qui s’y prêtent " en compensation des contraintes
subies ". Le montant total des indemnités qu’une personne
peut recevoir au cours d’une année est limité à
un maximum de
20 000 F ; cette limitation assure une fonction de moralisation, mais
aussi de protection de la santé, empêchant de manière
indirecte que des personnes n’acceptent trop souvent de se soumettre
à des essais. Cette exception n’est cependant pas applicable
aux recherches effectuées sur les mineurs, les majeurs en tutelle
ou les personnes séjournant dans un établissement sanitaire
ou social.
Cette interdiction vise, certes, à éviter toute pression
pécuniaire sur les intéressés ou leurs représentants,
mais a également pour objectif d’empêcher que les personnes
hospitalisées tirent un parti financier de leur maladie.
Enfin, pour protéger ces personnes,
il est prévu qu’elles " ne peuvent se prêter simultanément
à plusieurs recherches sans bénéfice individuel direct
". Pour assurer l’effectivité de cette règle,
la loi pose le principe d’une période d’exclusion, variable
en fonction de la recherche, au cours de laquelle la personne ne pourra
pas participer à une autre expérimentation. Compte tenu
des caractéristiques multiples des recherches, il était
impossible que le délai d’exclusion soit uniformément
fixé par la loi ; aussi s’en remet-elle aux chercheurs à
qui elle impose l’obligation de le prévoir dans leur protocole.
Un fichier national a été institué pour assurer le
respect de ces dispositions ; il répertorie toutes les personnes
qui se prêtent à des recherches biomédicales sans
bénéfice individuel direct. Il est alimenté, consulté
et mis à jour par les investigateurs à partir de Minitel
situés sur les lieux de recherches.
Les conditions objectives qui viennent d’être examinées
concernent les investigateurs effectuant une recherche, ainsi que certaines
personnes objet de la recherche ; elles ont pour fonction d’assurer
la sécurité de ces dernières. Elles présentent
toutes cette même particularité d’être des dispositions
caractéristiques de l’organisation administrative. Mais la
réalisation d’une recherche suppose qu’à un moment
ait lieu un face-à-face entre le médecin investigateur et
la personne à qui il propose de participer à une recherche.
Cette personne sera informée de ce qu’implique cet essai et
elle y répondra positivement ou négativement. Si le recueil
du consentement constitue une exigence fondamentale, il n’en demeure
pas moins que la manière dont il est conçu par la loi est
source de nombreuses difficultés dont nous nous proposons de rendre
compte de manière succincte.
La loi impose à l’investigateur,
préalablement à la réalisation d’une recherche
biomédicale sur une personne, de recueillir son " consentement
libre, éclairé et exprès " après lui
avoir donné un certain nombre d’informations précises
dont le contenu est déterminé par la loi. Or, le consentement
est l’expression même de la volonté par laquelle une
personne est engagée. Dans le droit français, l’individu,
sujet de droit , est avant tout une volonté agissante : par sa
parole, il peut nouer des relations, s’engager. Dès lors que
deux consentements portant sur un objet défini par le contrat se
sont échangés, les contractants sont liés, et l’irrespect
du contrat par l’une ou l’autre partie peut entraîner
leur responsabilité contractuelle.
La référence au consentement risque d’induire plus
ou moins consciemment que, pour l’intéressé, le fait
de donner son accord revient à s’engager. Pourtant, la manière
dont la loi est rédigée exclut tout rapport contractuel
et la demande que doit faire l’investigateur à la personne
ainsi que la réponse que celle-ci peut y apporter ne s’apparentent
nullement à un contrat. D’ordinaire, pour qu’un contrat
naisse, une des parties fait une offre à l’autre, c’est-à-dire
une proposition au contenu déterminé ; si l’autre partie
donne son acceptation, le contrat est valablement formé. La loi
du 20 décembre 1988 ne correspond nullement à ce modèle
: l’investigateur ne fait pas une offre, il informe la personne à
qui il s’adresse qu’une recherche a été conçue
et lui demande d’y participer. Si cette personne accepte, cet accord
ne l’engage pas, la loi prenant le soin de préciser qu’elle
peut " retirer son consentement à tout moment sans encourir
aucune responsabilité ". Si elle est obligée de s’exprimer
ainsi, c’est tout simplement parce que le reniement à la parole
donnée entraîne habituellement la responsabilité contractuelle
de son auteur. La formule retenue indique que, si la personne revient
sur son accord, l’investigateur est privé de l’autorisation
qui lui avait été donnée d’entreprendre une
recherche sur elle.
La loi fixe des conditions strictes pour assurer l’effectivité
du consentement, notamment en exigeant une information préalable
de qualité. En effet, pour que la liberté de choix soit
garantie, il faut que la personne ait la possibilité d’exercer
véritablement ce choix. Son acceptation ou son refus ne peut avoir
de réelle portée que si l’information fournie est suffisante.
De ce fait, la loi impose à l’investigateur, ou au médecin
qui le représente, de faire connaître à l’intéressé
" l’objectif de la recherche, sa méthodologie et sa durée
; les bénéfices attendus, les contraintes et les risques
prévisibles, y compris en cas d’arrêt de la recherche
avant son terme ; l’avis du comité consultatif de protection
des personnes ".
Il faut bien comprendre, en effet, que cette exigence signe la séparation
du médical et de l’expérimental, jusqu’alors intriqués.
Dès lors que l’acte envisagé par le médecin
est de nature expérimentale, il doit le faire savoir à la
personne de façon qu’elle puisse, en mesurant les risques
éventuellement encourus, exercer un choix libre. De ce point de
vue, ce sont sans doute les essais en double aveugle recourant à
un placebo qui nécessiteront les informations les plus fournies.
S’ils sont reconnus comme valides d’un point de vue scientifique,
il n’en demeure pas moins qu’ils matérialisent l’ambiguïté
de la position du médecin puisque l’expérimentation
par placebo est dominée par la volonté de savoir et non
plus par la seule volonté de guérir. Ainsi, l’ANRS
reconnaît que " les précautions méthodologiques,
notamment le tirage au sort et les méthodes “aveugles”
sont difficiles à expliquer aux malades ", de même que
" le placebo pose des problèmes ". Admettre qu’une
personne puisse être incluse dans un essai alors qu’elle ne
recevra pas le médicament est tout à la fois difficile à
dire et difficile à accepter, a fortiori dans les hypothèses
où le pronostic est grave.
La loi pose donc comme une règle de principe que l’information
donnée aux personnes dont le consentement est sollicité
doit être complète.
A cette information que l’on peut qualifier de minimale, il faut
ajouter celle plus spécifique propre aux recherches sans finalité
individuelle directe ; qu’il s’agisse de personnes malades ou
non, les résultats de l’examen médical auquel elles
auront été soumises doivent leur être communiqués.
Enfin, il est prévu que les informations soient résumées
dans un document écrit remis à la personne dont le consentement
est sollicité. C’est donc à partir de ce document que
la personne devra se déterminer ; c’est dire son importance
puisqu’il lui assure la possibilité d’une réflexion.
Ce principe d’une information complète souffre pourtant des
exceptions ; certaines remettent en cause l’exigence posée
par la loi d’éclairer le consentement de la personne.
Tout d’abord, lorsqu’il a paru impossible, pour des motifs médicaux,
de donner l’information requise, la loi prévoit que le médecin
peut " réserver certaines informations liées à
ce diagnostic ". Cependant, dans la mesure où les pratiques
habituelles de silence qu’exprime ce texte ne sont pas suivies en
matière de séropositivité ou de sida puisque, au
contraire, la pratique inverse s’est instaurée, cette réticence
légale n’aura pas lieu, dans les faits, de s’appliquer.
En outre, la loi n’envisage même plus aucune information "
dans les situations d’urgence qui ne permettent pas de recueillir
le consentement préalable de la personne " ; dans cette hypothèse,
elle prévoit curieusement non pas que le consentement ne sera pas
recherché, mais que le protocole de recherche peut considérer
qu’il ne le soit pas. On précisera que ce n’est pas l’urgence
en tant que telle qui est envisagée, mais les situations d’urgence
qui empêchent la fourniture d’une information et le recueil
du consentement.
L’expression du consentement doit se faire selon certaines formalités
; il doit être écrit ou, en cas d’impossibilité,
attesté par un tiers totalement indépendant de l’investigateur.
En pratique, les questions les plus épineuses sont soulevées
à propos des recherches conduites sur les mineurs et les majeurs
en tutelle ; en effet, ce ne sont plus les intéressés qui
expriment leur accord ou leur désaccord, mais des personnes qui
parlent en leur nom, en l’occurrence leurs représentants légaux.
Or, si les parents sont les protecteurs naturels de leurs enfants, en
leur demandant de prendre parti sur ce qui est bon ou non pour ces derniers,
la loi les place dans une situation difficile. Par ailleurs, l’autorité
parentale vise à protéger l’enfant dans sa sécurité
et sa santé, ce système de protection étant fondé
sur l’intérêt de l’enfant ; dès lors, on
peut se demander si la loi du 20 décembre 1988 ne contredit pas
ce principe lorsqu’elle autorise des recherches sans finalité
individuelle directe. Pour ce qui est des incapables majeurs, le problème
se pose en d’autres termes car la loi fait référence
aux majeurs protégés, situation en pratique fort rare ;
dans ces conditions, faute de tuteurs le consentement devra être
demandé aux intéressés eux-mêmes. Par ailleurs,
la tutelle est conçue comme un système de protection des
biens de l’incapable, mais certainement pas de sa personne.
On l’aura compris, il faut que l’ensemble des conditions fixées
par la loi soient respectées pour qu’une recherche biomédicale
soit autorisée, c’est-à-dire ne constitue pas une atteinte
volontaire pénalement répréhensible. Toutefois, la
désobéissance à la présente loi est constitutive
de multiples infractions, qui sanctionnent les irrespects possibles de
la loi. S’il y a donc toujours place pour des infractions pénales,
elles ne s’inscrivent pas dans le système de la responsabilité
pénale classique. En outre, la loi prévoit une indemnisation
des dommages causés aux personnes qui se prêtent à
une recherche biomédicale.
Il est apparu dans les débats
que, en contrepartie de la possibilité reconnue officiellement
de pratiquer des recherches sur des êtres humains, les accidents
éventuels liés à celles-ci devraient être réparés.
Bien que les essais ne puissent être réalisés que
si l’on peut en attendre un bénéfice direct pour la
santé des individus, ou tout au moins s’ils ne présentent
aucun risque prévisible, il n’en demeure pas moins que personne
n’est à l’abri d’effets indésirables, voire
d’accidents. La charge de l’indemnisation pèse sur le
promoteur, les modalités de réparation étant quelque
peu différentes selon les types de recherches. Contrairement à
une idée qui a parfois été développée,
la loi n’instaure pas de nouvelles règles de responsabilité,
mais met en place des règles d’indemnisation des victimes,
cependant pour fixer l’indemnité allouée elle se réfère
aux règles de responsabilité. Après avoir rendu compte
de ce système, nous analyserons les différentes infractions
prévues par la loi de 1988 ; on montrera que la fonction de cette
loi est moins sanctionnatrice que disciplinaire, en ce sens qu’elle
a pour but d’imposer des règles considérées
comme essentielles sous la menace de peines, mais dans un but de prévention
et non de répression.
L’indemnisation des dommages causés par une recherche biomédicale
Si les règles de responsabilité
ont pour fonction de réparer le dommage causé, elles permettent
seulement de déterminer l’obligation de réparer ; aussi
a-t-on vu, ces dernières années, des textes créant
un droit à réparation au bénéfice des victimes
articulé sur une assurance obligatoire. Et tel est bien le cas
en matière d’expérimentation. On distinguera la détermination
du droit à réparation, de l’assurance obligatoire.
C’est au promoteur qu’incombe la réparation, la loi affirmant
qu’il " assume l’indemnisation des conséquences
dommageables de la recherche pour la personne qui s’y prête
". Lorsqu’il s’agit d’une recherche avec bénéfice
individuel direct, il assume l’indemnisation sauf preuve à
sa charge que le dommage n’est pas imputable à sa faute ou
à celle de tout intervenant. Dans l’hypothèse où
la recherche est sans bénéfice individuel direct, il assume,
même sans faute, les conséquences dommageables de la recherche.
Dans l’un et l’autre cas, la victime n’a donc, aucune faute
à prouver, mais dans le premier le promoteur, pour échapper
à la présomption qui pèse sur lui, devra la détruire
à la fois par rapport à lui-même et par rapport à
tous les intervenants. Il lui faudra donc prouver que ni lui ni les autres
n’ont commis de faute.
Pour autant, la loi de 1988 n’exclut pas une action en responsabilité
classique de la victime contre toute personne participant à la
recherche. Il pourra s’agir d’une action en responsabilité
soit de type indemnitaire, soit de type pénal. Dans le premier
cas, si la recherche était conduite dans un cadre privé,
les règles de la responsabilité contractuelle médicale
seraient inapplicables puisque le dommage invoqué serait lié
à une activité de recherche et non à l’inexécution
du contrat de soins ; un procès fondé sur les règles
de la responsabilité délictuelle — 1382 à 1384
du code civil — est seul envisageable. Cette hypothèse ne
doit nullement être exclue dans la mesure où, si l’obligation
de réparation du promoteur s’appuie sur une assurance obligatoire,
il n’y a pas toujours exacte coïncidence entre les deux.
L’obligation d’assurance pèse également sur le
promoteur. Il doit la souscrire à la fois pour lui et pour tous
les intervenants. Les conditions de cette assurance sont régies
par le décret n° 91-440 du 14 mai 1991, et le moins que l’on
puisse dire c’est que ce système est peu simple. Notamment,
des clauses excluant de la garantie les dommages subis par les victimes
peuvent être prévues dans six hypothèses définies
dans le code de la santé publique , de même qu’une franchise
par victime. Ces exclusions sont de deux ordres, certaines étant
opposables aux victimes, d’autres non. Dans le premier cas, l’assureur
ne prenant pas en charge les conséquences dommageables subies par
la victime, celle-ci devra s’adresser au promoteur. Dans le second
cas, l’assureur devra indemniser la victime, mais exercera ensuite
une action en remboursement des sommes versées au lieu et place
du promoteur.
Bien d’autres difficultés dues à la manière
dont ce système a été mis en place et liées
aux recours qui pourraient être exercés contre les intervenants
eux-mêmes ne manqueront pas de surgir un jour ou l’autre. Il
semblerait donc préférable pour ceux-ci d’être
assurés personnellement. En tous les cas, il n’est pas certain
que ce système soit aussi protecteur des intérêts
des victimes éventuelles qu’on a bien voulu le prétendre.
Le nombre d’infractions prévues
par la loi de 1988 est tel qu’on pourrait penser que le non-respect
de certaines dispositions devrait être l’occasion de procès
répressifs nombreux ; mais il y a tout lieu de croire que tel ne
sera pas le cas. En effet, ces infractions s’inscrivent dans un modèle
de droit pénal administratif, lequel se sépare radicalement
du droit pénal classique, celui du code pénal. La loi pénale
du code pénal est écrite dans un langage simple parce que
sa fonction est pédagogique : il faut que chaque citoyen puisse
connaître les différentes infractions que l’on pourrait
lui reprocher, ainsi que les peines encourues. De cette façon,
il est prévenu que pour tel acte il risque telle peine. Cela explique
que la structure des textes du code pénal soit toujours identique
: la définition de l’infraction et la détermination
de la peine sont exprimées dans le même texte, marquant ainsi
le lien existant entre les deux. Au contraire, les textes de droit pénal
administratif ne prévoient pas de définitions précises
d’infractions ; généralement, ils fixent une peine
pour un comportement qu’ils dénomment " infraction à
un texte " défini par une référence documentaire,
mais dont le contenu, lui, n’est pas défini. Par exemple,
l’article L. 209-20 du code de la santé publique prévoit
qu’est " puni (…) quiconque aura pratiqué ou fait
pratiquer une recherche biomédicale dans des conditions contraires
aux dispositions des deux premiers alinéas de l’article L
209-17 du présent code ". Pour savoir en quoi consiste l’infraction,
il faut donc se reporter au dit article. Il n’est pas question d’analyser
ces infractions les unes après les autres, mais de montrer ce qu’elles
ont de commun. En effet, toutes présentent cette particularité
de constituer une inobservation de la législation en matière
d’essais. On a donc moins affaire à un droit pénal
visant à punir des infracteurs qu’à un droit de la
discipline visant à obtenir de ceux qui sont soumis à cette
loi qu’ils obtempèrent ; confirmation nous en est donnée
par la manière dont est organisé le contrôle du respect
de la loi.
D’une manière générale, l’application du
droit pénal administratif fait l’objet d’une surveillance
par des corps spécialisés de fonctionnaires et d’agents
du service public dotés de pouvoirs plus ou moins étendus.
Tel est bien le cas de la loi de 1988, qui prévoit que les médecins
et les pharmaciens inspecteurs de la santé " ont qualité
pour veiller au respect des dispositions de la loi et des textes réglementaires
pris pour son application ". En principe, de tels pouvoirs permettant
la constatation d’infractions devraient logiquement déboucher
sur des procès répressifs. En réalité, ainsi
qu’on le constate dans d’autres domaines du droit pénal
administratif, l’inobservation des règles imposées
aux chercheurs en matière d’essais sur l’homme ne donnera
sans doute pas lieu à de tels procès. Cette absence de répression
confirmera la fonction de dispositions pénales qui, menaçant
de sanctions les chercheurs, visent à les contraindre à
se plier aux exigences de la loi. On reconnaîtra qu’il est
plus efficace d’obtenir un tel résultat plutôt que de
prononcer une peine compensant symboliquement le trouble social. Cela
dit, si ces textes sont d’abord utilisés par ceux qui sont
chargés de les faire appliquer comme une menace pour contraindre
ceux qui sont soumis à cette loi à obtempérer, il
ne faut pas pour autant écarter l’hypothèse d’une
constitution de partie civile par une personne s’estimant victime
de l’une de ces inobservations.
Il n’est pas inutile de rappeler
qu’à tous les stades de l’expérimentation —
conception, demande d’avis d’un comité de protection,
réalisation — celle-ci fait l’objet de règles
précises, nombreuses, dans le but, d’une part, de ne pas nuire
à la santé des personnes sur qui elle est conduite, d’autre
part de s’assurer de l’accord de ces dernières. Alors
que les essais étaient jusqu’à présent, en grande
partie confondus avec la thérapeutique elle-même, ils sont
dorénavant autonomisés. Et c’est bien la séparation
de ce qui relève du thérapeutique et de ce qui relève
de l’expérimental qui oblige les chercheurs à s’interroger
sur la pertinence de leur projet, et à faire connaître ce
projet aux personnes sur lesquelles ils se proposent de le conduire.
(Référence : Répertoire des essais thérapeutiques
en France VIH et sida, (Arcat-sida) édition 1992.)